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Basisdokumente der Standesregulierung
Gesetze und Verordnungen
Formulare

Materialien zur Entstehung von Artikel 3 KAG

(Begriff der Öffentlichen Werbung)

Entwurf des Bundesrates:

Art. 3 Öffentliche Werbung
1 Als öffentliche Werbung im Sinne dieses Gesetzes gilt jede Werbung, die sich nicht bloss an einen eng umschriebenen Kreis von Personen richtet.
2 Bei der Verwendung eines Werbemittels wird das Vorliegen öffentlicher Werbung vermutet.

KAG Gesetz:

Art. 3 Öffentliche Werbung
Als öffentliche Werbung im Sinne dieses Gesetzes gilt jede Werbung, die sich an das Publikum richtet. Nicht als Werbung zu qualifizieren ist namentlich die von beaufsichtigten Finanzintermediären erstellte Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerten. Die Werbung gilt als nicht öffentlich, wenn sie sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger gemäss Artikel 10 Absatz 3 richtet.


Debatte im Nationalrat (08.03.2006):
Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen
Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux

Art. 3
Antrag der Mehrheit

Abs. 1
Als öffentlich gilt im Sinne dieses Gesetzes die Werbung, die sich an das allgemeine Publikum richtet. Nicht als Werbung zu qualifizieren ist namentlich die Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerten. Ohne Rücksicht auf die Form gilt die Werbung als nichtöffentlich, wenn sie sich an qualifizierte Anleger gemäss Artikel 10 Absatz 3 richtet.

Abs. 2
Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates

Antrag der Minderheit
(Bührer, Baader Caspar, Favre, Gysin Hans Rudolf, Ineichen, Kaufmann, Leu, Rime, Schibli, Walter Hansjörg, Zuppiger)

Abs. 2
Streichen

Art. 3
Proposition de la majorité

Al. 1
On entend par publique au sens de la présente loi la publicité qui s'adresse au public général. Ne peuvent notamment être qualifiées de publicité les publications de prix, de cours et de valeurs d'inventaire. La publicité, quelle que soit sa forme, n'est pas réputée publique lorsqu'elle s'adresse à des investisseurs qualifiés au sens de l'article 10 alinéa 3.

Al. 2
Adhérer au projet du Conseil fédéral

Proposition de la minorité
(Bührer, Baader Caspar, Favre, Gysin Hans Rudolf, Ineichen, Kaufmann, Leu, Rime, Schibli, Walter Hansjörg, Zuppiger)

Al. 2
Biffer

Schneider Johann N. (RL, BE): Die FDP-Fraktion unterstützt die ganz starke Minderheit Bührer und will Absatz 2 streichen. Das Stimmenverhältnis in der Kommission betrug 12 zu 11 Stimmen. In der vom Bundesrat vorgeschlagenen und von der Mehrheit Ihrer vorberatenden Kommission verabschiedeten Fassung müssen Finanzinstitute beweisen, dass im Einzelfall keine öffentliche Werbung vorliegt, wenn sie zu einem Werbemittel greifen. Ein solcher Beweis ist nur schwer, wenn nicht gar unmöglich zu erbringen. Eine derartige Beweislastumkehr widerspricht den Grundsätzen des Verwaltungsrechtes und ist unpraktikabel. Es besteht die Gefahr, dass Tätigkeiten, die bis anhin nicht als öffentliche Werbung galten, nun plötzlich eine solche darstellen. Dies wäre auf den ersten Blick vielleicht nicht so schlimm; aber mit Blick auf die drastisch erhöhten Sanktionen bei Verstössen gegen die Vorschriften zur öffentlichen Werbung in den Artikeln 148 und 149 könnten hiermit Handlungen kriminalisiert werden, die man nicht so taxieren darf. Im Interesse der Rechtssicherheit und der Praktikabilität ist auf Artikel 3 Absatz 2 deshalb unbedingt zu verzichten. Im Namen der FDP-Fraktion bitte ich Sie, mit der Minderheit zu stimmen.

Fässler-Osterwalder Hildegard (S, SG): Ich möchte Sie bitten, den Minderheitsantrag Bührer abzulehnen und der Mehrheit zu folgen. In der Diskussion hat sich gezeigt, dass Artikel 3 Absatz 1, wie er vom Bundesrat formuliert ist, heute geltendem Recht entspricht. Absatz 2 ist Praxis; das wird heute so umgesetzt. Allerdings ist es nicht im Gesetz festgelegt, sondern es läuft über Kreisschreiben. Wenn man das Konzept von Absatz 1 in der Fassung des Bundesrates und Absatz 2 zusammennimmt, dann hat man das, was heute gängige Praxis ist.

Die Dinge, die von Herrn Schneider geschildert wurden, haben sich bis jetzt nicht als Tatsache erwiesen. Es ist nicht so, dass es da ständig Probleme gäbe und dass Leute kriminalisiert würden, die nicht recht wussten, dass sie unrechtmässig gehandelt hätten. Im Gegenteil: Die Bestimmung von Artikel 3 hat bisher überhaupt keine Probleme bereitet.

Leider hat die Minderheit, die auch bei Absatz 1 bei der Lösung des Bundesrates bleiben wollte, vergessen, einen entsprechenden Antrag zu stellen. Ich möchte zuhanden der Materialien und vor allem auch zuhanden des Ständerates sagen: Der Ständerat sollte hier unbedingt auf die bundesrätliche Formulierung zurückkommen und sie nochmals genau anschauen. Worum geht es bei der Werbung? Was wir bei Artikel 3 beschliessen, hat Wirkungen auf andere Artikel, z. B. Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe c. Dort geht es darum, dass man nicht öffentlich für Sondervermögen werben darf. Also kommt es darauf an, was man unter öffentlicher Werbung versteht. Dasselbe gilt rückwirkend auch für Artikel 2 Absatz 3. Auch dort wird auf die Werbung verwiesen.

Deshalb möchte ich Ihnen beliebt machen, Absatz 2 auf jeden Fall so stehen zu lassen. Er hat bis jetzt keine Probleme bereitet. Dem Ständerat möchte ich anheim stellen, sich allenfalls auch wieder für den bundesrätlichen Absatz 1 zu erwärmen beziehungsweise ihn einfach so im Gesetz zu belassen. Noch einmal: Es ist die Fondsbranche, die sagt, sie habe mit der aktuellen Lösung überhaupt kein Problem.

Kaufmann Hans (V, ZH): Ich habe grosses Verständnis dafür, dass man die Einschränkung der Werbung als Teil des Anlegerschutzes betrachtet. Nur hat uns die Realität längstens überholt, in dem Sinn, dass das, was wir hier verlangen, eigentlich in der Praxis überhaupt nicht mehr durchgesetzt werden kann. Ich sage es konkret: Wenn Sie heute eine deutsche Fernsehsendung schauen, haben Sie sehr häufig Werbung für deutsche Fonds. Das würde nach Artikel 3 Absatz 2 heissen: Hier liegt ein öffentliches Werbemittel vor; jetzt müssten Sie die Werbung einschränken. Wenn Sie auf dem Internet Börsenkurse eines fremden Börsenplatzes abrufen, haben Sie fast zwangsweise irgendwelche Banner, die mit Werbung für ausländische Fonds erscheinen. Ich finde, wir schaffen mit diesem Absatz 2 nur Unsicherheit. Für mich ist er überflüssig, und vor allem finde ich es bedenklich, dass man die Beweislastumkehr fordert.

Ich bin der Meinung, wir sollten - und das wird unsere Fraktion auch machen - die Minderheit unterstützen. Wir haben ja Artikel 3 etwas besser gefasst, als er vom Bundesrat vorgeschlagen wurde; das reicht für mich aus. Wir sollten mit dieser Beweislastumkehr nicht Rechtsunsicherheit schaffen.

Merz Hans-Rudolf, Bundesrat: Der Bundesrat hält an seiner Version fest; er könnte mit Artikel 3 Absatz 1 gemäss der Mehrheit der Kommission leben, sofern der dritte Satz gestrichen würde. Er lautet: "Ohne Rücksicht auf die Form gilt die Werbung als nichtöffentlich, wenn sie sich an qualifizierte Anleger gemäss Artikel 10 Absatz 3 richtet." Diese Formulierung ermöglicht Publikationen in der Tagespresse, die sich lediglich an qualifizierte Anleger richten, aber dennoch vom gesamten Publikum gelesen werden. Das führt zu Abgrenzungsschwierigkeiten, und es entstehen damit eben auch Umgehungsmöglichkeiten.

Im Übrigen weise ich Sie darauf hin, dass wir zwischen kollektiven Kapitalanlagen nach schweizerischem Recht und solchen nach ausländischem Recht unterscheiden müssen. Für erstere, also für solche nach schweizerischem Recht, besteht ja bekanntlich eine Genehmigungspflicht; darauf werden wir bei Artikel 15 zu sprechen kommen. Ist diese Genehmigung einmal erteilt, dürfen auch für Anlagen, die sich ausschliesslich an qualifizierte Anlegerinnen und Anleger richten, beliebige Werbemittel eingesetzt werden. Dann spielt die öffentliche Werbung eben keine Rolle mehr. Anders verhält es sich mit ausländischen Kapitalanlagen. Wie schon nach dem heute geltenden Anlagefondsgesetz sollen auch nach dem neuen Gesetz die ausländischen kollektiven Kapitalanlagen nur unterstellt werden, wenn öffentlich dafür geworben wird.

Mit dem neu eingeführten dritten Satz in Absatz 1 wird nun das Erfordernis einer Betriebsgenehmigung faktisch ausgehebelt. Und das ist eine Situation, auf die ich Sie ausdrücklich aufmerksam machen muss.

Am Schluss möchte ich noch anfügen, dass es heute ein Rundschreiben der Eidgenössischen Bankenkommission gibt, das sich mit der öffentlichen Werbung für Anlagefonds befasst. Danach liegt öffentliche Werbung nicht vor, wenn ausländische Anlagefonds ausschliesslich institutionellen Anlegern angeboten und an sie vertrieben werden, und zwar an solche mit professioneller Tresorerie und unter Einsatz der für dieses Geschäft üblichen Werbemittel. Aus diesem Grunde ersuche ich Sie, dem Bundesrat zuzustimmen, ebenfalls bezüglich Artikel 3 Absatz 2.

Bührer Gerold (RL, SH), für die Kommission: Bei Artikel 3 geht es wirklich um ein wichtiges Glied im diskutierten Anlegerschutz. Die Kommission hat sich hier im Wesentlichen auf diese klar definierte Fassung geeinigt. Sie hat zwei Modifikationen vorgenommen: Erstens wird in Absatz 1 explizit erwähnt, dass die Publikation von Preisen und Kursen ausdrücklich nicht als öffentliche Werbung gilt. Zweitens hat sie in Bezug auf den qualifizierten Anleger am Schluss von Absatz 1 eine klare Formulierung gewählt, gemäss der die Werbung, die sich an qualifizierte Anleger richtet, nicht als öffentliche Werbung gilt.

Eine dritte Komponente ist in Absatz 2: Bezüglich der Verwendung eines Werbemittels wird das Vermutungsprinzip explizit erwähnt. Wie gesagt, die Kommission hat mit 12 zu 11 Stimmen auch Absatz 2 zugestimmt, getragen von der Überzeugung, dass hier trotz der Selbstverantwortung des Anlegers dem Schutz ein hoher Stellenwert eingeräumt werden muss.

In diesem Sinn empfehle ich Ihnen namens der Kommissionsmehrheit Zustimmung zur Mehrheit.

Zu meinem Minderheitsantrag - er ist begründet worden, ich habe ihn hier als Kommissionssprecher nicht zu begründen - lediglich so viel zuhanden der Materialien: Der Grund, weshalb ich bei der Minderheit bin, ist der, dass ich es fragwürdig finde, wenn man eine Beweislastumkehr einführt, weil eine solche den Grundsätzen des Verwaltungsrechtes nicht entspricht.

Recordon Luc (G, VD), pour la commission: En effet, à cet article, il y a un enjeu d'une certaine importance, vous l'aurez compris. A l'alinéa 1 de cette disposition, le premier souci de la commission a été pris en considération puisque nous avons décidé - sans qu'il y ait de majorité ni de minorité - de clarifier la situation juridique de façon favorable aux investisseurs qualifiés, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit d'un travail entre professionnels. Nous avons adopté une disposition qui permet, à ce moment-là - il faut en être conscient - d'échapper, dans un certain nombre de situations, à l'application de la législation. En effet, nous en sommes au champ d'application.

En revanche, la majorité - étroite il est vrai - de la commission a été sensible au fait qu'il existait un besoin de protection non négligeable dans des cas limites où il pouvait y avoir des investisseurs profanes, que ce soient de petites caisses de pension peu équipées en connaissances professionnelles dans ce domaine ou tout simplement des investisseurs individuels qui, par exemple, investissent leur épargne à titre de troisième pilier.

Je crois donc qu'il est important de faire en sorte qu'on ne laisse pas échapper trop facilement un certain nombre de situations à cette législation protectrice des investisseurs non professionnels. Il y a un équilibre entre une certaine restriction du champ d'application à l'alinéa 1 et, alors, cette volonté de ne pas laisser échapper trop de situations avec l'alinéa 2, qui doit être maintenu.

Au contraire de la minorité, la majorité a d'ailleurs estimé que c'était meilleur pour la sécurité du droit, parce que c'est assez facile à identifier, ce qu'on appelle des moyens de véritable publicité. On a aussi un critère de présomption plus sûr avec cet alinéa 2. On peut comprendre, bien sûr, la minorité de la commission qui voudrait restreindre le champ d'application et faciliter la tâche des professionnels, mais la majorité a estimé qu'on allait quand même trop loin dans la limitation de la capacité protectrice de cette législation.

C'est pour ça que, rejoignant le Conseil fédéral, la majorité vous invite vraiment très vivement à la suivre et à rejeter la proposition de la minorité.

Präsident (Janiak Claude, Präsident): Wir stimmen getrennt über die Absätze 1 und 2 ab. Herr Bundesrat Merz stellt zu Absatz 1 den Antrag, den letzten Satz zu streichen. Er lautet wie folgt: "Ohne Rücksicht auf die Form gilt die Werbung als nichtöffentlich, wenn sie sich an qualifizierte Anleger gemäss Artikel 10 Absatz 3 richtet."

Abs. 1 - Al. 1
Abstimmung - Vote
Für den Antrag des Bundesrates .... 119 Stimmen
Für den Antrag der Mehrheit .... 24 Stimmen

Abs. 2 - Al. 2
Abstimmung - Vote
Für den Antrag der Minderheit .... 84 Stimmen
Für den Antrag der Mehrheit .... 59 Stimmen

Ständerat (08.06.2006):

Art. 3
Antrag der Kommission

Abs. 1
Als öffentlich gilt im Sinne dieses Gesetzes die Werbung, die sich an das Publikum richtet. Nicht als Werbung zu qualifizieren sind namentlich die von beaufsichtigten Finanzintermediären erstellte Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerten. Die Werbung gilt als nicht öffentlich, wenn sie sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger gemäss Artikel 10 Absatz 3 richtet.

Abs. 2
Zustimmung zum Beschluss des Nationalrates

Art. 3
Proposition de la commission

Al. 1
On entend par appel au public au sens de la présente loi la publicité qui s'adresse au public. Ne peuvent notamment être qualifiés de publicité la publication de prix, de cours et de valeurs d'inventaires par des intermédiaires financiers soumis à une surveillance. La publicité qui s'adresse exclusivement à des investisseurs qualifiés au sens de l'article 10 alinéa 3 n'est pas considérée comme un appel au public.

Al. 2 Adhérer à la décision du Conseil national

Germann Hannes (V, SH), für die Kommission: Die öffentliche Werbung, Artikel 3, ist im Gegensatz zum geltenden Recht nicht mehr Definitionsmerkmal für den vertraglichen Anlagefonds. Sie ist im neuen Kollektivanlagengesetz nur noch massgebend für die internen Sondervermögen gemäss Artikel 4 sowie die ausländischen kollektiven Kapitalanlagen gemäss Artikel 2 Absatz 3 und Artikel 119. Bei Letzteren dient sie als Unterstellungskriterium, bei den internen Sondervermögen zur Abgrenzung gegenüber kollektiven Kapitalanlagen. Der Nationalrat hat beschlossen, Artikel 3 Absatz 2 zu streichen und damit den Finanzintermediär von der Beweislast, dass er keine öffentliche Werbung betrieben hat, zu befreien. Mit dem eingefügten Satz am Ende des ersten Absatzes schafft Ihre Kommission Klarheit darüber, wann Werbung als öffentlich bezeichnet werden kann und wann nicht.

Redaktionell gäbe es dazu vielleicht noch zu sagen - dort liegt ein Vorschlag vor -, dass man nicht nur schreiben könnte "Als öffentlich gilt im Sinne", sondern "Als öffentliche Werbung gilt im Sinne". Dann müsste es in der vierten Linie nicht "sind namentlich die .... Publikation", sondern natürlich "ist namentlich die .... Publikation von Preisen, Kursen und Inventarwerten" heissen. Aber das ist eine redaktionelle Änderung. Ich bitte Sie aber, hier diesen klärenden Ausführungen Ihrer Kommission zuzustimmen.

Angenommen - Adopté